Bevoegdheid en Normering Bestuurlijk Handelen

Bevoegdheidsverlening
De vraag die centraal staat is, is hoe het bestuursorgaan aan zijn bevoegdheid komt en waar dat terug te vinden is in de wettelijke grondslag. Daarnaast zijn er verschillende manieren om de bevoegdheid te creëren of te verplaatsen, die samenhangen met de wettelijke grondslag.

De wettelijke grondslag speelt in het legaliteitsbeginsel een hele grote rol. Er moet namelijk altijd een geschreven grondslag in het recht zijn, om een publieke bevoegdheid in het leven te roepen. Deze grondslag kan zowel expliciet als impliciet (als er in de wet staat dat het nodig is om een bepaalde vergunning die het college van B&W afgeeft aan te vragen, dan is er dus een college van B&W dat bepaalde vergunningen afgeeft). Een enkele keer kan een bevoegdheid ook ontleent worden aan een ongeschreven norm, dit is bijvoorbeeld het geval bij noodrecht, buitengewone- en spoedeisende situaties als de wet dat toestaat.

Er zijn drie vormen van bevoegdheidsverlening en bevoegdheidsverdeling:

1. Attributie

Attributie is een daad van de wetgever waarbij een nieuwe bevoegdheid wordt geschapen, iets wat alleen gebeurt in een wettelijk voorschrift. Dit kan bij de formele wet gebeuren, maar ook bij algemene maatregel van bestuur en ministeriele regeling. Attributie gebeurt normaal gesproken alleen aan bestaande bestuursorganen, maar de wetgever mag ook aan ZBO’s, privaatrechtelijke rechtspersonen (denk aan De Nederlandsche Bank) en aan ambtelijke bestuursorganen bevoegdheden toekennen. Bij ambtelijke bestuursorganen wordt de hiërarchische positie niet verandert, het bestuursorgaan dat attribueert  mag dus nogsteeds bijzondere en algemene aanwijzingen geven tenzij de wetgever uitdrukkelijk een andere bedoeling had.

1. Delegatie

Delegatie is het door het bestuursorgaan overdragen van zijn bevoegdheid op een ander bestuursorgaan (de delegataris). De delegataris zal deze bevoegdheid onder eigen naam en (dus) eigen verantwoordelijkheid uitoefenen. Delegatie is geregeld in titel 10.1 in de artikelen 10:13 t/m 10:20 Awb. Het gaat dus om de verschuiving van de bevoegdheid en verantwoordelijkheid, maar er is wel een wettelijke grondslag voor nodig, zie artikel 10:15 Awb (bijv. art. 156 Gem.Wet).

In tegenstelling tot attributie (en mandaat), is delegatie aan ondergeschikten niet toegestaan (zie art. 10:14 Awb). Er is sprake van ondergeschiktheid indien er een hiërarchische relatie bestaat tussen de delegans en de delegataris (ambtenaren zijn per definitie ondergeschikt). De consequentie van delegatie is dat de delegans de bevoegdheid overgedragen heeft aan en ander en deze dus zelf niet meer kan uitoefenen, net zoals hij geen instructies mag geven aan de delegataris over hoe te beslissen in een concreet geval. Het enige wat de delegans mag doen is beleidsregels stellen over de uitvoering van de gedelegeerde bevoegdheid. De delegatie kan ook worden ingetrokken, zie art. 10:18 Awb. In dit artikel en artikel 19 is tevens het delegatiebesluit te vinden, iets waar de delegatie op rust. Onderdelegatie is ook mogelijk, in zoverre daar dus een wettelijke en dus bevoegde grondslag voor is. Alle voorgaande toepassingen zijn in dat geval eveneens van toepassing.

1. Mandaat

Mandaat (de bevoegdheid om in naam van een bestuursorgaan besluiten te nemen) is de derde vorm van bevoegdheidsverlening en is geregeld in art. 10:1 t/m 10:12 Awb. Het houdt dus in dat een bestuursorgaan een ander machtigt om onder zijn verantwoordelijkheid en onder zijn naam zijn bevoegdheden uit te oefenen. Het cruciale verschil met delegatie is dat het besluit niet aan de mandataris wordt toegerekend, omdat de verantwoordelijkheid nogsteeds bij de mandaatgever ligt. Er zijn drie vormen van mandaat:

1. Beslissingsmandaat: de beslissing wordt geheel overgelaten aan de gemandateerde. Dit besluit blijft gelden als besluit van de mandaatgever (10:2 Awb).
   
   
2. Uitvoeringsmandaat: de mandaatgever neemt het besluit, maar de formulering en de motieven hiervan worden aan de gemandateerde overgelaten. De mandaatgever heeft wel het recht om de bevoegdheden ook zelf uit te oefenen.
   
   
3. Ondertekeningsmandaat: de gemandateerde mag alleen in naam van de mandaatgever ondertekenen.

De mandaatgever heeft, in tegenstelling tot bij delegatie, het recht om algemene en bijzondere aanwijzingen te geven, omdat hij simpelweg zelf verantwoordelijk is.

Er is voor mandatering geen wettelijke grondslag vereist, zie art. 10:3 Awb: is mandaat niet bij wettelijk voorschrift uitgesloten, dan is het toegestaan, mits de aard van de bevoegdheid zich hier niet tegen verzet. In elk concreet geval van mandatering moet erop gelet worden dat de bevoegdheid zich er niet tegen verzet. Dit wordt bepaald door te kijken naar de bevoegdheid zelf (het gewicht ervan, het mag niet te ingrijpend zijn) en de persoon aan wie er gemandateerd wordt; de gemandateerde bevoegdheid moet liggen in de sfeer van de normale bevoegdheidsuitoefening door de gemandateerde. Dit alles moet schriftelijk gebeuren, een mandaat voor één bepaald geval hoeft niet schriftelijk te worden gesteld.

Een mandaat aan ondergeschikten is de meest voorkomende figuur, maar het kan ook aan niet-ondergeschikten, mits zij hun instemming hebben gegeven.

Vergelijking delegatie en mandaat:

Normering van bestuurlijk handelen
De overheid heeft een actieve zorgplicht voor de burgers. Hieruit komt bijvoorbeeld de informatieplicht voort. De overheid moet zoveel mogelijk bevorderen dat de burger de hem toekomende rechten zal kunnen realiseren. Een bestuursorgaan moet door objectieve beoordelingen te maken onpartijdig zijn en hiernaast moet het bestuur zich aan de geldende termijnen houden.

Al het handelen van de overheid is genormeerd, dus ook het feitelijk en het privaatrechtelijke handelen, met uitzonderingen van enkele strafrechtelijke bepalingen in de Awb. Ook de ongeschreven en geschreven beginselen van behoorlijk bestuur zijn van toepassing op de relatie tussen de bestuurder en burger. Deze zijn geschreven in hoofdstuk 3 en 4 van de Awb. Er zijn zowel beginselen van procedurele aard (die zien op de besluitvorming, voorbereiding, motivering e.d.) en van materiële die zien op het resultaat van de belangenafwegingen.

Formele regels

Fase 1: de aanvraag.
De aanvraag voor een besluit is alleen mogelijk voor beschikkingen (4.1-4.6 Awb), waar voldaan moet zijn aan de vereisten voor de aanvraag en kan volgens de regels van 4:5 buiten behandeling worden gesteld.

Fase 2: de voorbereiding.
De onderzoeksplicht van art. 3:2 Awb kan verplichtingen tot horen met zich meebrengen, net zoals het vragen van advies aan deskundigen. Dit onafhankelijke advies moet het bestuursorgaan waarborgen door de adviseur een redelijk termijn te gunnen en het bestuursorgaan mag niet blind op dit advies afgaan en moet controleren of de adviseur zorgvuldig heeft gewerkt.

De hoorplicht van aanvragers bestaat indien de afwijzing van de aanvraag steunt op gegevens die de aanvrager betreffen. Ook bestaat de hoorplicht bij belanghebbenden (4:8) bij te verwachten bedenkingen. Uitzonderingen zijn te vinden in 4:11 en 4:12 Awb.

Het beslissingstermijn voor beschikkingen is in de hoofdregel 8 weken na aanvraag, maar art. 4:14 maakt uitstel mogelijk.

Fase 3: het nemen van het besluit
Hier is verbod op ‘détournement de pouvoir’ van groot belang: een bevoegdheid mag slechts gebruikt worden voor het doel waarvoor hij is verleend. Hierdoor ontstaat er de plicht tot daadwerkelijke belangenafweging (art. 3:4 lid 1 Awb). Dit is een formeel criterium, want het gaat niet om het resultaat, maar het feit dat er wordt afgewogen. Dit is alleen belangrijk bij beleidsvrijheid, omdat er anders niets af te wegen valt. Verder gaat het om algemene en particuliere belangen. Het verbod op détournement de pouvoir houdt in dat het alleen de algemene belangen zijn die de uit te oefenen bevoegdheid dient, en alle betrokken particuliere belangen zijn dus relevant.

Verder speelt de materiële kant hier een grote rol, waar hierna aandacht aan wordt besteed.

Fase 4: motivering
De motivering dient deugdelijk te gebeuren (3:46 Abw), dit betekend een juiste kwalificatie van rechtsregels en feiten en een begrijpelijke redenering.
Voor een herhaalde aanvraag tot een beschikking (4:6) is wel mogelijk.
De motivering is een formeel vereiste, maar het heeft wel een materiële connectie. De vaststelling van een motiveringsgebrek kan namelijk lijden tot een beperking van mogelijkheden om tot een bepaald besluit te komen.

Fase 5: bekendmaking
Een definitief besluit wordt bekend gemaakt conform artikelen 3:41(bekendmaking persoonsgerichte beschikking waarvan de hoofdregel: toezending aan geadresseerden!) en 3:42 (bekendmaking van een besluit van algemene strekking of zaaksgerichte beschikking waarvan de hoofdregel: publicatie in bijv. een huis-aan-huisblad) Awb.

Art. 3:43 bepaalt tenslotte dat het besluit moet worden medegedeeld aan alle belanghebbenden die bij de voorbereiding hun zienswijze naar voren hebben gebracht (geen constitutief vereiste).

Materiële regels
De materiële regels bestaan uit beginselen. Deze regels zijn gericht op de uitkomst (rechtsgevolgen) van het besluit, zoals begint bij fase 3 van de formele regels.

Vertrouwensbeginsel
Het vertrouwensbeginsel als beginsel van behoorlijk bestuur eist dat gerechtvaardige verwachtingen zo enigszins mogelijk worden gehonoreerd. Het is geen absolute verplichting.

Enkele belangrijke punten:

• Wie kan vertrouwen opwekken/ zijn de gewekte verwachtingen toe te rekenen aan het bestuursorgaan dat het besluit neemt?

1. a)      In principe kan alleen het bevoegde orgaan zelf vertrouwen wekken.
2. b)      Een ambtenaar met een mandaat kan ook het vertrouwen wekken namens zijn mandaatverlener.
3. c)       Schijn van bevoegdheid; de lijn van de jurisprudentie laat blijken dat slechts in een uitzonderlijk geval uitlatingen van ondergeschikten (zonder mandaat) een toerekenbare schijn van bevoegdheid opwekken.

• Welke gedragingen kunnen vertrouwen opwekken?

1. a)      Er is een glijdende schaal van gedragingen die in zodanige mate vertrouwen opwekken dat het bestuursorgaan er aan gehouden kan worden.
2. b)      Een rechtshandeling gericht op het scheppen van rechten voor individuele burgers (beschikkingen), krijgt meer gewicht toegekend dan voor andere handelingen.
3. c)       Handelen dat gericht is op het wekken van vertrouwen (toezeggingen dat een besluit genomen zal worden), weegt zwaarder dan ander handelen, ook al kunnen daar ook verwachtingen aan worden ontleent.

• Wanneer kan men een bestuursorgaan houden aan het gerechtvaardige vertrouwen? Heeft het bestuursorgaan rechtvaardigingsgronden en wat is het gewicht daarvan?

1. a)      In principe moet het gerechtvaardige vertrouwen dus zo enigszins mogelijk worden geïnterpreteerd.
2. b)      Er is hier sprake van een afweging: het belang dat de burger heeft bij honorering van het vertrouwen (en het nadeel dat hij ondervindt als dit niet gebeurt), moet afgewogen worden tegen het algemeen belang. In de afweging moet ook worden betrokken: de mate van het opgewekte vertouwen, de belangen die derden hebben, de ‘eigen schuld’ van de burger en of de burger al overeenkomstig het vertrouwen heeft gehandeld (en het nadeel dat wordt opgelopen als dat moet worden teruggedraaid).

Het bestuur kan ook rechtvaardigingsgronden hebben om het vertrouwensbeginsel te schenden en het kan ook zo zijn dat het bestuursorgaan via een (privaatrechtelijke) overeenkomst met een burger een bepaalde manier van handelen overeenkomt. Er is dan een zwaarwegende rechtvaardigingsgrond nodig om de bestuursrechtelijke bevoegdheid te gebruiken op een andere wijze dan afgesproken.

Gelijkheidsbeginsel

–          Burgers die in vergelijkbare omstandigheden verkeren, dienen in beginsel gelijk behandeld te worden.

–          Als een bestuursorgaan beleids- of beoordelingsvrijheid heeft, dan noodzaakt dit beginsel het ontwikkelen van algemene beslissingscriteria, die ook dienen te worden nageleefd.

–          Uit art. 4:84 Awb volgt dat als deze criteria officieel zijn vastgelegd als beleidsregels, dit verplicht tot naleving. N.B.: Het algemene belang kan niet ten nadele van de burger gebruikt worden om af te wijken van deze regels. Afwijkingen ten voordele van de burger kunnen gerechtvaardigd worden op grond van art. 4:84 Awb, het vertrouwensbeginsel of art. 3:4 lid 2 Awb.

–          Beleidsregels maken onderscheid, niet elke ongelijkheid is uitgesloten.

Evenredigheidsbeginsel
Niet alleen de wijze waarop de belangen worden afgewogen moet naar behoren gebeuren, maar ook het uiteindelijke resultaat van deze afweging. Hier ziet het evenredigheidsbeginsel op. Want, hoe zwaarder de belangen van de burger, hoe zwaarder de algemene belangen daartegenover moeten zijn om de burger toch in zijn belangen te raken met een rechtvaardiging.

De rechter toetst terughoudend aan het evenredigheidsbeginsel. Hij mag alleen tot vernietiging overgaan indien het bestuursorgaan redelijkerwijs niet kon menen dat er sprake was van een onevenredigheid tussen het doel en de gevolgen van het onevenredig aangewende middel. Kortom: dat er geen evenredigheid mag bestaan, betekend niet dat er evenredigheid geëist wordt.

Het evenredigheidsbeginsel geldt ook in het geval er beleidsregels van toepassing zijn, hoewel iets in abstracto een evenredige afweging kan lijken, kan in het concrete geval toch een hele andere uitwerking hebben.

Het beginsel impliceert ook de eis van de minimale belangenaantasting. Particuliere belangen mogen niet onnodig benadeeld worden als er ook een andere oplossing mogelijk is. Een voorbeeld hiervan: een burger verzoekt om een woning aan de woningvoorraad te onttrekken omdat dit de enige mogelijkheid is zijn bedrijf uit te breiden zonder economische schade. Het belang van de burger om op een makkelijke manier zijn woning uit te breiden, weegt niet op tegen het algemene belang van het bestuursorgaan om de woning in de woningvoorraad te houden.

Conflicten tussen wet en beginsel
Het ongeschreven beginsel is per definitie ondergeschikt aan de wet, maar onder omstandigheden meent het bestuur op grond van het ongeschreven rechtsbeginsel (abbb) anders te moeten beslissen dan bij wettelijk voorschrift is voorgeschreven. Maar let wel: er zijn ook veel geschreven beginselen! Slechts in hele uitzonderderlijke  gevallen mag worden afgezien van een wet. In het algemeen kan slechts het vertrouwensbeginsel (in uitzonderlijke situaties) voor voorrang boven de wet in aanmerking komen.

Afgewogen moet worden: de aard van de beslissing, het algemene belang, het individuele belang van de burger en het eventuele belang van derden.