De beoordeling van een openbaar bod en de rol van het bestuur van een NV

In de Nederlandse overnamepraktijk tracht een bieder in eerste instantie veelal overeenstemming te bereiken met de beursvennootschap over de voorwaarden waaronder hij bereid is een openbaar bod uit te brengen. De bieder beoogt op deze wijze te bewerkstelligen dat het bestuur meewerkt aan het realiseren van het openbaar bod en het bod aanbeveelt aan de aandeelhouders van de beursvennootschap.
Uit ervaring blijkt dat de meeste overnamepogingen eindigen in de fase vóór de openbare aankondiging van het bod. De reden hiervoor kan zijn dat het bestuur van de beursvennootschap überhaupt niet geïnteresseerd is in een overname, niets ziet in de bieder die zich op dat moment aandient, of dat geen overeenstemming wordt bereikt over de voorwaarden waarop het bod zou moeten worden uitgebracht.
In Nederland is het zonder de medewerking van de beursvennootschap in de praktijk gecompliceerd om de aandelen in een beursvennootschap te verkrijgen. Dit houdt verband met het feit dat een overname in dat geval wordt bemoeilijkt omdat er geen due diligence-onderzoek kan plaatsvinden, geen medewerking wordt verleend voor een behoorlijke mededingingsanalyse en het bewerkstelligen van goedkeuringen door toezichthouders en de financiering complexer en duurder wordt, nog los van mogelijke interventies door de beursvennootschap zelf of door derden (zoals een stichting of een white knight). Dit maakt dat het beoordelen van een voorstel tot het uitbrengen van een openbaar bod in Nederland in eerste instantie behoort tot de bevoegdheid van het bestuur van de beursvennootschap, onder toezicht van de raad van commissarissen. Op basis van jurisprudentie zijn hiervoor een aantal grondregels te onderscheiden. In algemene zin en behoudens andersluidende bijzondere regelingen zijn de hierna beschreven regels in de optiek van Nelen de belangrijkste principes die gelden bij het beoordelen van een potentieel overnamebod.

(a) Het besluit over het al dan niet meewerken aan en steunen van een bod behoort tot de bevoegdheid van het bestuur.
Het bestuur is bevoegd om te besluiten de onderneming van de beursvennootschap zelfstandig (stand alone) voort te zetten, een fusie aan te gaan of een bod op de aandelen uit te lokken, alsmede om de positie van de doelvennootschap te bepalen in reactie op voorstellen van een (potentiële) bieder. Een besluit van het bestuur dient wel zorgvuldig tot stand te komen en gericht te zijn op het vennootschapsbelang; het bestuur kan een goed onderbouwd, realistisch en strategisch (mogelijk) superieur bod over het algemeen niet afwijzen zonder het serieus te bestuderen. Het bestuur dient in algemene zin dan ook open te staan voor voorstellen, in die zin dat het die niet bij voorbaat kan afwijzen.

(b) Het bestuur maakt een zelfstandige afweging en volgt een zorgvuldig besluitvormingsproces.
Er rust in beginsel geen verplichting op het bestuur om inhoudelijke besprekingen of onderhandelingen te voeren met een (potentiële) bieder. Wel dient het bestuur zich gedegen te informeren. Dit kan inhouden dat de vennootschap overleg dient te voeren met een bieder om onduidelijkheden op te helderen. Het bestuur van de beursvennootschap kan in redelijkheid tot het besluit komen om een bod niet te steunen, ook als dat niet strookt met de wil van (de meerderheid van de) aandeelhouders, en zelfs als aannemelijk is dat een stand alone-scenario minder aandeelhouderswaarde genereert (op lange termijn) dan het overnamevoorstel (op korte termijn).

(c) De AV heeft in beginsel geen recht op voorafgaande inspraak.
Er rust geen verplichting op het bestuur om de AV in zijn besluitvorming te betrekken of te consulteren voorafgaand aan een besluit om wel of geen medewerking te verlenen aan een bod op het geheel of een deel van de onderneming.27 Dit is slechts anders indien dit volgt uit de wet, statuten of overeenkomst.

(d) Het bestuur dient achteraf verantwoording af te leggen en de AV kan daar consequenties aan verbinden.
Aandeelhouders hebben recht op en belang bij het afleggen van verantwoording door het bestuur over het door hem gevoerde beleid. Op die wijze dienen zij toereikende informatie te krijgen over de daaraan ten grondslag liggende gegevens en afwegingen, zowel met het oog op de uitoefening van hun wettelijke en statutaire bevoegdheden, als ter bepaling van hun eigen beleggings- eninvesteringsbeleid.
 In mijn visie betekent dit dat wettelijke en statutaire aandeelhoudersbevoegdheden op een dusdanige manier kunnen worden uitgeoefend dat uiting gegeven wordt aan onvrede over het gevoerde beleid. Aandeelhouders kunnen die onvrede tot uiting brengen in een AV, onder andere tijdens de behandeling van de vaststelling van de jaarrekening, decharge en benoemingen.

LITERATUUR
Nelen, G. (2020). De beursvennootschap, corporate governance en strategie. Wolters Kluwer

Deel dit artikel

Geef een reactie

Het e-mailadres wordt niet gepubliceerd. Vereiste velden zijn gemarkeerd met *