Het pre-insolventieakkoord bevindt zich op het grensvlak van het algemene vermogensrecht en het faillissementsrecht. Tijdens de voorbereiding van het door het vermogensrecht beheerste onderhands akkoord behoudt de schuldenaar het beheer en de beschikking over zijn vermogen. Dat ligt echter anders wanneer een akkoord binnen een formele insolventieprocedure wordt voorbereid.
In surseance is de schuldenaar slechts tezamen met de bewindvoerder bevoegd daden van beheer of beschikking te verrichten. Na faillietverklaring verliest de schuldenaar van rechtswege de beschikking en het beheer over zijn vermogen en is de curator belast met het beheer en de beschikking over het vermogen.
In deze paragraaf wordt het uitgangspunt geformuleerd dat de schuldenaar tijdens de totstandkoming van een dwangakkoord buiten surseance en faillissement in beginsel de controle over zijn vermogen en de bedrijfsuitoefening moet houden. Deze notie wordt ook wel kortweg ‘debtor in possession’ (‘DIP’) genoemd.
Het DIP-concept, vormt een centraal element van Chapter 11 van de United States Bankruptcy Code en is inmiddels door vele rechtsstelsels overgenomen. Het DIP-model kent echter diverse voor- en nadelen welke onderstaand worden weergegeven.
Voordelen DIP-model
Een belangrijk voordeel van het DIP-model is dat de schuldenaar gebruik kan blijven maken van de binnen de onderneming aanwezige kennis, waaronder de kennis van bestuurders, managers en eventuele andere sleutelfiguren. De kennis en het zakelijke netwerk van deze personen kan worden benut voor de dagelijkse bedrijfsuitoefening, maar ook voor de voorbereiding en uitvoering van een reorganisatieplan. Voorts wordt wel gesuggereerd dat bestuurders minder bang zijn een DIP-procedure te starten dan om een traditionele insolventieprocedure te beginnen, omdat zij in geval van een DIP-procedure niet de volledige controle over de onderneming uit handen hoeven te geven. Een DIP-model zou daarmee een prikkel vormen voor bestuurders om vroegtijdig tot reorganisatie over te gaan.
Omdat de schuldenaar – ondanks aanvang van de (pre-)insolventieprocedure– controle behoudt over de dagelijkse gang van zaken binnen de onderneming, leidt de aanvang van die procedure tot een relatief beperkte verstoring in het bedrijfsproces van de schuldenaar. Daarmee kan onrust in de markt en onder klanten en leveranciers voorkomen worden. De going concernwaarde van de onderneming wordt zoveel mogelijk behouden, hetgeen de kans op een succesvolle reorganisatie vergroot. Daarnaast wordt gewezen op de mogelijke kosten- en tijdbesparing die met een DIP-model gepaard gaan. Doordat het management haar rol behoudt binnen de onderneming wordt zowel tijd als kosten gespaard. Wanneer er een toezichthouder wordt benoemd, kan deze figuur door het zittende management snel wegwijs worden gemaakt in het reilen en zeilen van de onderneming.
Nadelen DIP-model
Er is ook kritiek op het DIP-principe: zo voeren tegenstanders aan dat de financiële moeilijkheden van de onderneming vaak (deels) te wijten zijn aan het management. Het management is er blijkbaar niet in geslaagd het tij te keren en de financiële moeilijkheden het hoofd te bieden. Door het management toch in possession te laten zou het vertrouwen in het reorganisatieproces worden ondermijnd. De mate waarin schuldeisers vertrouwen verliezen, zal uiteraard mede afhankelijk zijn van de rol van (het bestuur van) de schuldenaar in het ontstaan van de financiële moeilijkheden.
Soms ligt het ontstaan van de financiële moeilijkheden immers buiten de macht van het bestuur. Overigens zij opgemerkt dat in de Amerikaanse herstructureringspraktijk het zittende bestuur bij de opening van een Chapter 11-proces zeer regelmatig (gedeeltelijk) wordt vervangen op initiatief van de financiers.
Als een ander nadeel van het DIP-model wordt wel aangemerkt dat het management belangen heeft die niet noodzakelijkerwijs parallel lopen met het belang van de gezamenlijke schuldeisers, zoals het behoud van hun banen of het verbloemen van in het verleden gemaakte missers. Daarnaast verdient vermelding dat een DIP-model problematisch kan zijn wanneer de procedure niet op eigen initiatief van de schuldenaar, maar op initiatief van één of meer schuldeisers is gestart. De schuldenaar zou in dat geval wel eens minder bereidwillig kunnen zijn mee te werken aan de noodzakelijke reorganisatie. Ten slotte zijn de waarborgen die moeten worden ingebouwd om tegenwicht te bieden aan de DIP kostbaar. Eventueel rechterlijk toezicht op de schuldenaar moet namelijk indringender zijn dan in gevallen waarin een onafhankelijke curator of bewindvoerder is benoemd. Het benoemen van een ervaren insolventiefunctionaris die toezicht houdt op het reilen en zeilen van de schuldenaar, leidt tot hogere kosten.
LITERATUUR
Mennens, A. (2020). Het dwangakkoord buiten surseance en faillissement. Serie Onderneming & recht deel 118. Wolters Kluwer
Reageer op dit bericht