Thomas H. Jackson stelde in het begin van de jaren tachtig de zogeheten creditors’ bargain theory voor. In 1984 sloot Douglas G. Baird zich bij Jackson aan als belangrijkste voorstander van deze theorie.
De creditors’ bargain theory wijkt af van andere normatieve theorieën welke stellen dat het faillissement moet worden beschouwd als een procedure die ertoe dient om een overbelaste schuldenaar te bevrijden van de onderdrukkende schuld. Hoewel de aanvraag van het faillissement in het kader staat van de onderdrukkende schuldenlast van de debiteur, neemt de creditors’ bargain theory als uitgangspunt dat het opvolgende faillissementsproces zich richt op vragen inzake de verdeling van vermogen tussen de crediteuren.
De stelling van de creditors’ bargain theory is dat crediteuren hun individuele vorderingen dienen te verhalen op dezelfde beperkte pool activa. Deze beperkte activa zorgt voor een zogeheten common pool-problematiek op, waarbij crediteuren zich op dezelfde vermogensbestanddelen moeten verhalen, maar waarbij zij het oneens zijn hoe deze vermogensbestanddelen het best benut kunnen worden. Deze nadruk op individuele verhaalsmogelijkheden zorgt er, behoudens maatregelen, voor dat schuldenaren sneller in betalingsproblemen raken, doordat crediteuren op individueel niveau worden geprikkeld om zo snel mogelijk een vordering in te stellen. Hiernaast zou de nadruk op individuele verhaalsmogelijkheden tevens leiden tot hoge administratieve kosten, omdat schuldeisers op individuele basis procederen en de waarde van vermogensbestanddelen afzonderlijk en niet als going concern wordt begroot.
De creditors’ bargain theory neemt tevens als uitgangspunt dat het doel van het insolventierecht is om deze common pool-problematiek op te lossen. De theorie neemt als uitgangspunt dat het insolventierecht een representatie is van een hypothetische creditors’ bargain tussen schuldeisers. Het insolventierecht vormt hiermee inhoudelijk een afspiegeling van het soort rechtsmiddelen waarover crediteuren als collectief zouden onderhandelen voordat ze krediet zouden verstrekken. Baird en Jackson formuleren in dit verband drie beginselen waaraan het insolventierecht als hypothetical bargain dient te voldoen:
- de kern van het insolventierecht dient zodanig te zijn dat individuele acties tegen activa, die worden ondernomen om de positie van de ene of de andere investeerder te beschermen, het gebruik van deze activa, die door de investeerders als groep worden bevoordeeld, niet kunnen belemmeren;
- het insolventierecht dient een materiële niet-faillissementsregel alleen te wijzigen wanneer daarmee de waarde van de activa voor de groep van de investeerders die er rechten op hebben, behouden blijft; en
- het insolventierecht dient zich alleen te richten op de belangen van degenen die, buiten het faillissement, eigendomsrechten hebben op de activa van het bedrijf.
Genoemde beginselen duiden op de gedachte dat het insolventierecht de belangen dient van de collectieve schuldeisers. Individuele verhaalsacties en niet-faillissementsregel kunnen hierbij terzijde worden geschoven indien dit leidt tot winstmaximalisatie van de collectieve schuldeisers. De creditors’ bargain theory neemt hiermee in feite als uitgangspunt dat de prioriteit van aandeelhoudersbelangen buiten het faillissement (shareholder primacy) overslaat naar de prioriteit van crediteursbelangen binnen het faillissement.
LITERATUUR
T. H. Jackson, ‘Bankruptcy, Non-Bankruptcy Entitlement, and the Creditors’ Bargain’, Yale Law Journal (91) 1982, afl. 5, p. 857-907.
Reageer op dit bericht