De Bankruptcy-policy theory van Elizabeth Warren ontstond in 1987, effectief gezien als reactie op de creditors’ bargain theory van Jackson en Baid. Warren stelt in dit verband dat als het theoretische denken over het insolventierecht wordt gereduceerd tot een debat over allocatieve efficiëntie, het voorbijgaat aan cruciale elementen van het insolventierecht die minder nette wijze in economische modellen kunnen worden vastgelegd.
Warren is van mening dat het insolventierecht niet enkel een incassoregeling betreft voor de verdeling van het vermogen onder de concurrerende schuldeisers, maar dat het insolventierecht ook rekening houdt met algemene belangen in het kader van de dreigende ineenstorting van de schuldenaar.
Warren illustreert dit door een onderscheid te maken tussen twee soorten wanbetaling, namelijk de wanbetaling waarbij slechts één schuldeiser klaagt over terugbetaling en de overige schuldeisers genoegen nemen met hun terugbetalingsvooruitzichten, en de wanbetaling waarbij er sprake is van een schuldenaar die niet langer in staat zal zijn om aan de betalingsverplichtingen te voldoen en aldus moet worden opgeheven.
In laatstgenoemde situatie waarbij de onderneming wordt opgeheven zijn er andere belanghebbenden dan alleen de crediteuren en heeft de wanbetaling ook maatschappelijke gevolgen.
De creditors’ bargain theory gaat er volgens Warren onterecht van uit dat een wanbetaling die niet resulteert in een faillissement hetzelfde moet worden behandeld als een die wel resulteert in een faillissement. Op grond van het feit dat het faillissements- en niet-faillissementsrecht betrekking hebben op verschillende soorten wanbetaling, beweert de bankruptcy-policy theory dat deze twee rechtssystemen in centrale beleidsoverwegingen verschillen. In het insolventierecht staat niet de betaling van schulden centraal, maar de kwijting hiervan. Dit verschaft noodzaak aan een eigen invorderingssysteem, een systeem dat afzonderlijk moet worden beoordeeld en waarop men niet zonder meer de regels van andere rechtsgebieden kan toepassen.
Het faillissementsrecht vormt volgens Warren een reeks alternatieve regels voor het spreiden van de verliezen, die de gewone incassostructuren voor niet-faillissementen overstijgen. Deze regels zijn van eigen aard en worden op pragmatische wijze geanimeerd door een reeks historisch concurrerende en tegenstrijdige beleidsoverwegingen.
Het faillissementsrecht is dan ook een voortschrijdend inzicht zonder optimale empirische uitkomst. In een poging om het doel van het faillissementsrecht duidelijk weer te geven, stelde Warren dat insolventierecht vier hoofddoelen kent:
- Het insolventierecht bevordert een substantiële waardevermeerdering van de schuldenaar, zodat partijen meer ontvangen dan ze zouden ontvangen onder alternatieve incassosystemen;
- Het insolventierecht verdeelt activa volgens een weloverwogen regeling, die bescherming biedt aan een aantal verdienstelijke partijen die anders weinig zouden ontvangen;
- Het insolventierecht helpt partijen die met de schuldenaar omgaan – maar niet diens crediteur zijn – om de last van hun verliezen te dragen zonder deze uit te besteden aan anderen; en
- Het insolventierecht roept een mechanisme in het leven dat het faillissementssysteem op het juiste moment in werking kan stellen.
LITERATUUR
Warren, ‘Bankruptcy Policy’, Chicago Law Review (54) 1987, afl. 3, p. 775-814.
Reageer op dit bericht